Je ne me souviens pas qu'un élément étiqueté comme un jeton non fongible (NFT) ait été traité comme un titre par les régulateurs américains auparavant. Selon la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis, ce cas est le premier.
Dans cette optique, il est important de revoir les principes de base de la vente de crypto-créatures aux États-Unis. Je constate souvent que les développeurs commencent avec quelque chose qui n’est pas réglementé et se dirigent progressivement vers quelque chose de réglementé.
Preston Byrne, chroniqueur chez CoinDesk, est associé du Digital Commerce Group de Brown Rudnick. Il conseille des entreprises de logiciels, d'Internet et de fintech.
Compte tenu de la puissance de la technologie des cryptomonnaies, ces erreurs sont étonnamment faciles à commettre. En effet, les cryptomonnaies, et notamment les contrats intelligents comme Ethereum, sont capables de « capter une richesse illimitée de flux d'actions et d'événements ; les informaticiens préféreraient peut-être y voir une machine à états avec de l'argent », comme l'écrit l'informaticien Ian Grigg.
Une machine d’état avec de l’argent, bien sûr, est capable d’exécuter pratiquement n’importe quelle fonction normalement exécutée par la pile technologique financière, car elle automatise et sécurise la partie « argent » de celle-ci par programmation d’une manière qui, dans TradFi, doit être sécurisée par un authentificateur humain.
L'essai de Grigg « Financial Cryptography in 7 Layers » – qui précède de neuf ans la cryptographie telle que nous la connaissons et de 15 ans les contrats intelligents de type Ethereum – désagrège soigneusement les concepts de code humide qui sont factorisés par un authentificateur humain que la plupart des développeurs de cryptographie, souvent sans le savoir, tentent de programmer dans leurs applications de contrats intelligents, compressés en une seule couche alors qu'ils tentent de mettre en œuvre une spécification particulière.
7 couches
Le « légal » imprègne bien sûr tous ces aspects. Ou, pour paraphraser Jean-Jacques Rousseau, « la plupart des projets cryptographiques naissent libres, et pourtant, partout, ils sont enchaînés. »
La conception d'une application de protocole de base et le hachage d'un bloc de genèse de preuve de travail ne constituent généralement pas une activité réglementée, où que ce soit dans le monde. Il s'agit des tâches que les ingénieurs de protocole effectuent ensuite, comme la création d'incitations à utiliser la chaîne et à attirer de nouveaux utilisateurs (points cinq à sept du cadre ci-dessus).
La semaine dernière, par exemple, l'acte d'accusation contre Tornado Cash a été rendu public. Une grande partie de la communauté crypto a exprimé sa dissidence, persuadée que le gouvernement américain cherchait à censurer le code et à réprimer les développeurs open source.
Sans préjudice de la présomption constitutionnelle d'innocence à laquelle tous les accusés ont légitimement droit, après avoir lu l'acte d'accusation, il semble qu'il y ait eu beaucoup de développement post-instanciation de la plateforme Tornado Cash que les développeurs, avec le recul, auraient peut-être préféré éviter.
Tout comme une application blockchain imparable ignore la loi, la loi imparable ignore la blockchain
Laisser les protocoles publiés sur GitHub sans choisir ensuite de lancer les altcoins associés ou de gérer le protocole comme une entreprise en activité pourrait mener à l'échec et à l'obsolescence du protocole. C'est aussi une façon de se conformer davantage au Premier Amendement et à des affaires comme Bernstein contre États-Unis, qui contestait les restrictions à l'exportation de cryptographie.
De même, une chose que je vois assez souvent, et de plus en plus à la suite de la répression de Gary Gensler sur les produits financiers plus « traditionnels », est la requalification de certains titres de crypto-actifs en « jetons non fongibles » ou NFT.
Impact Theory, la société de divertissement basée à Los Angeles qui a suscité l'ire de la SEC, a émis des « NFT » en trois tranches. Comme l'a résumé la SEC dans son dossier :
De plus, la SEC écrit : « Avant l'offre, Impact Theory a déclaré publiquement qu'elle offrirait une « valeur énorme » aux acheteurs de KeyNFT. Impact Theory a également déclaré qu'elle utiliserait le produit de l'offre pour le « développement », « l'ajout d'équipes » et la « création de plus de projets ». » La société a vendu des NFT, condensé ces produits dans un portefeuille unique et utilisé le financement pour payer les vendeurs et les prestataires de services, a ajouté la SEC.
Il convient de rappeler que le test Howey, l’indicateur utilisé par la SEC pour déterminer si un élément est un contrat d’investissement pouvant être réglementé comme un titre, « incarne un principe flexible plutôt que statique ». Le test est conçu pour examiner la substance de la transaction, de la vente ou de l’offre et non la manière dont elle est étiquetée pour déterminer si un élément est ou non un titre.
Voir aussi : Preston Byrne – La décision de Ripple Labs bouleverse la réglementation américaine sur les crypto-jetons
L'univers des NFT, relativement récent, ne fait pas exception. Si un jeton non fongible est vendu en échange d'un investissement dans une entreprise commune, avec l'espoir d'un profit découlant des efforts d'un promoteur ou d'un tiers, il est tout aussi susceptible d'être considéré comme une valeur mobilière qu'un jeton fongible vendu de la même manière et avec les mêmes attentes.
Attention, Impact Theory semble, du moins d'après l'accord, avoir été très loin du compte, malgré une dissidence des commissaires Hester de la SEC, Pierce et Mark T. Uyeda. Comme l'ont écrit les utilisateurs du Discord du projet : « C'est comme investir 10 000 $ avec une hausse de 300 000 $, pour un petit risque », et « Tout le monde ici est un early adopter ! Acheter une clé de fondateur, c'est comme investir dans Disney, Call of Duty et YouTube en même temps. » Un autre a déclaré qu'investir dans l'équipe d'Impact Theory, c'est comme « donner 20 $ à Mark Zuckerberg dans sa chambre d'étudiant ».
En d'autres termes, si les vendeurs vendaient une pierre littéralement attachée à ces promesses, sans parler d'un NFT, je pourrais considérer qu'ils vendaient des titres. Mais rien ne justifie que cette même erreur réglementaire soit aussi facilement commise, et en toute honnêteté, par des fondateurs inexpérimentés ou des projets légitimes qui ajoutent des fonctionnalités supplémentaires pour satisfaire leurs utilisateurs.
Voir aussi : Que sont les NFT et comment fonctionnent-ils ?
Tout comme une application blockchain imparable ignore la loi, la loi imparable ignore la blockchain. Les étiquettes et le choix des structures de données font partie du puzzle réglementaire, mais ne sont pas déterminants. C'est le contenu qui compte.
Les « machines à états monétaires » infiniment expressives (c'est-à-dire les blockchains) incitent les développeurs à créer des objets que les gens voudront acheter, et à rendre cette tâche trivialement simple. Mais écrire le code de la machine est une chose qui se déroule assez bas sur la pile conceptuelle à sept couches ; exploiter la machine en tant qu'entreprise en est une autre, et se situe au sommet de la pile, là où les lois sont également les plus actives.
Comprendre que différents régimes réglementaires s'appliquent à différents niveaux est une condition préalable essentielle pour fournir des conseils juridiques pertinents dans ce domaine. Tout comme un jeton qualifié de « jeton utilitaire » a été jugé problématique par les régulateurs américains, un jeton qualifié de « jeton non fongible » peut l'être également, même si la structure de données utilisée le rend effectivement non fongible. Procédez en conséquence.
Cet article est extrait du site Web de Preston Byrne.