Com base em exemplos de regulação de países ocidentais com um padrão bem “mercantilizado”, o presente artigo tenta responder a estas três perguntas:
1, as plataformas têm poder de mercado. A conclusão é: têm, mas isso não significa que seja ilegal
2, é necessário impor limites ao poder de mercado. A conclusão é: não, não é de forma incondicional que não se deve
3, como fazer a limitação? Há princípios qualitativos: a plataforma não pode equivaler ao mercado nem ficar acima do mercado (e o governo também não); mas é difícil explicar isso de forma clara em uma única frase
Isso envolve fazer contas e interpretar artigos legais; é relativamente complexo. Eu tento ao máximo escrever de um jeito que fique menos “cerebral” (mas também é possível que, ao simplificar, haja omissões). Porém, este artigo não é adequado para quem gosta de ler slogans, erguer bastões e mostrar esperteza. Além disso, o texto é longo e exige bastante do seu “contexto”. Também é preciso um pouco de base, por exemplo, saber distinguir claramente poder de direito, ou então gostar de se posicionar perguntando de que lado eu estou — nesse caso, recomendo seguir à direita e sair.
Acordado de antemão.
Se a plataforma é um intermediário não é uma questão particularmente importante. Pode-se até dizer que o próprio intermediário não é uma palavra tão importante.
Na verdade, a plataforma é um intermediário de matchmaking. A característica de um intermediário de matchmaking é depender do sucesso do matchmaking para extrair comissão; portanto, dizer que “não deixar os intermediários ganharem spread” basicamente não se aplica a ele. Em sentido amplo, talvez até funcione, mas não é o caso estritamente.
Qualquer atividade comercial precisa de intermediários. Atacadistas são intermediários, shoppings são intermediários, empresas de cartão de crédito são intermediários e websites de reservas de hotéis também são intermediários. Enquanto o intermediário puder reduzir os custos de busca, crédito, pagamento, logística e transação, tirar uma parte da receita da transação é apenas uma troca comercial normal. Uma transação que originalmente precisaria de cinco camadas de distribuidores para ser concluída, se for comprimida por uma plataforma de intermediação em um único clique, mesmo que essa plataforma ganhe uma quantia considerável com isso, não se pode inferir, por essa razão, que ela obteve um lucro “indevido”.
Mesmo que uma plataforma expulse quanto do comércio tradicional, na Europa e nos EUA isso não é uma questão que a política de concorrência se preocupe especialmente. O surgimento de novos modelos de negócio que substituem modelos antigos é algo que a concorrência de mercado costuma fazer.
O problema aparece em outro lugar: quando um intermediário é suficientemente bem-sucedido e muitos compradores e vendedores se juntam aqui, ele deixa de ser apenas um participante comum do mercado e passa a ser parte do próprio mercado. Ele pode decidir quem consegue entrar, como os produtos são ordenados, como as transações são cobradas, quais tipos de preços recebem tráfego e, ainda, se um comerciante insatisfeito com essas regras consegue ou não realmente sair.
Isso é: poder de mercado (market power). Uma definição muito usada pela Suprema Corte dos EUA por muito tempo é a de que uma empresa tem a capacidade de elevar preços acima do nível de um mercado competitivo; mais forte ainda é “poder de monopólio”, que normalmente significa a capacidade de controlar preços ou excluir concorrência.[1]
Mas poder de mercado é apenas um termo; isso não equivale a uma conduta ilegal. Quando uma empresa obtém grandes participações de mercado porque seus produtos são melhores e sua eficiência é maior, a política antitruste não exige por isso que ela seja fragmentada. O que a política antitruste realmente se preocupa é: concorrentes, comerciantes e consumidores ainda conseguem restringi-la de forma eficaz? E a empresa usa o poder que já conquistou para bloquear essa restrição? [1]
Dessa forma, o verdadeiro problema difícil na regulação de plataformas não é mais “se a plataforma deve ou não ser regulada”, mas sim três outras questões: quando a plataforma já obteve poder de mercado digno de atenção? Quando esse poder começa a danificar a concorrência? E até onde a regulação deve ir para não destruir, junto, a eficiência que a plataforma original criou?
Em alguns casos dos últimos dez anos, na Europa e nos Estados Unidos, eu propositadamente excluí casos regulatórios relacionados a conteúdo (o que normalmente envolve ideologia), focando apenas no puramente comercial e puramente econômico. Eles fornecem um conjunto de respostas com semelhanças, mas que também não são exatamente iguais.
Casos regulatórios europeus: Booking.com, um caso intermediário com altos e baixos ao longo de quase dez anos. É muito interessante e representativo pela troca entre empresa e reguladores: a plataforma tem direito de limitar os comerciantes a vender com preços baixos em outros canais por contrato?
A estrutura básica do negócio da Booking não é complicada. Os hotéis colocam seus quartos nas plataformas; a Booking traz muitos consumidores até a frente dos hotéis e faz trabalhos como busca, comparação, avaliação e reserva. Depois que a transação é concluída, cobra comissão. A plataforma em si não precisa operar um hotel; portanto, nem mesmo existe a questão de “a plataforma ser árbitro e entrar na competição ao mesmo tempo”, ou seja, ela não é de operação própria.
A contradição surge na “cláusula de paridade de preços”.
Suponha que um hotel tenha preço de quarto de 100 euros na Booking, e a Booking cobra 15% de comissão. Assim, o hotel recebe 85 euros no final. O hotel naturalmente pensa: se os consumidores viessem diretamente ao meu site oficial, eu não precisaria pagar a comissão de 15 euros. Então, por que não reduzir o preço do site oficial para 90 euros? — Esse é, em sentido amplo, o que se chama de “impedir intermediários de ganhar spread”.
Isso parece totalmente condizente com a concorrência de mercado e os consumidores, à primeira vista, deveriam aplaudir.
Mas a Booking tem outra lógica comercial igualmente interpretável: os consumidores sabem dessa cadeia de hotéis, provavelmente porque a Booking assume custos de busca, de compatibilização de informações, de sistema de avaliações e de marketing. Os consumidores usam a Booking para encontrar o hotel, mas no fim fecham o negócio no site oficial do hotel; o hotel aproveita os serviços fornecidos pela Booking, mas contorna a comissão da plataforma.
Este é o chamado problema de carona na economia (free-riding).
Por isso, a Booking usa há muito tempo as chamadas cláusulas de paridade de preços. As primeiras “cláusulas de paridade amplas” exigiam que os hotéis não oferecessem condições mais favoráveis em outras plataformas on-line de reservas nem em seus próprios canais de venda. Depois, a Booking estreitou as restrições: os hotéis podem divulgar preços mais baixos em outras plataformas de reservas, mas os seus próprios sites oficiais de operação própria ainda não podem ser mais baratos que a Booking.[2]
E por isso o problema se torna mais interessante.
Se o preço na Booking for 100 euros e no site oficial do hotel também for 100 euros, então o consumidor dificilmente conseguirá enxergar o custo do serviço de intermediação da Booking. Mesmo que outro modo de venda custe apenas 90 euros, o consumidor não tem oportunidade de dizer à Booking, por meio da escolha de preço, se o seu serviço vale ou não esses 10 euros.
Mas se o hotel puder vender por 90 euros em seu próprio site oficial, a situação é diferente.
Os consumidores podem decidir por si mesmos: a Booking oferece busca, avaliações, crédito e conveniência; eu estou disposto a pagar mais 10 euros por esses serviços? Se sim, continuo usando a Booking; se não, vou ao site oficial do hotel.
Mais importante: se cada vez mais pessoas escolhem a outra opção, a Booking realmente enfrentará pressão de preços: reduzir comissões, melhorar serviços ou comprovar que o seu serviço vale o dinheiro.
A Bundeskartellamt (órgão federal independente responsável pela supervisão de antitruste e concorrência) seguiu uma lógica semelhante: em 2015, determinou que as “cláusulas estritas de melhor preço” da Booking violavam as leis de concorrência alemãs e europeias, exigindo que a empresa parasse de usá-las.[2]
A Booking não concordou, entrou com ação e, por um período, até venceu no Tribunal Regional Superior de Düsseldorf. A defesa central apresentada pela plataforma não era absurda: se não fosse possível impedir caronas (free-riding), então quando a plataforma investe recursos para construir uma estrutura de busca e reservas, mas é repetidamente contornada pelos hotéis, o incentivo de investimento da própria plataforma também seria prejudicado.
Em 21 anos, o Tribunal Federal de Justiça da Alemanha voltou a derrubar a decisão do tribunal de instância inferior, restaurando a proibição da autoridade federal de cartéis alemã. O tribunal superior reconheceu que plataformas de reserva de hotéis podem aumentar claramente a eficiência das transações, mas considerou que a evidência disponível não era suficiente para provar que cláusulas estritas de paridade de preços fossem condições indispensáveis para a Booking fornecer esses serviços. As autoridades reguladoras alemãs também haviam realizado uma investigação de mercado antes, observando o comportamento de hotéis e consumidores após o cancelamento das cláusulas, para testar a alegação de que “sem cláusulas de paridade de preços não há como operar efetivamente”.[3]
Em setembro de 24, a controvérsia avançou ainda mais para o Tribunal da União Europeia. No caso C-264/23, o Tribunal da UE deixou claro que, quer se trate de cláusulas de paridade de preços amplas ou estritas, em princípio elas não podem ser consideradas necessárias como “restrições acessórias” do negócio central da plataforma apenas por sua função de evitar carona, saindo automaticamente da análise normal sob a lei de concorrência.[4]
Aqui vale observar um critério jurídico: o Tribunal de Justiça da UE não está dizendo que todas as cláusulas de paridade de preços são, em qualquer circunstância, automaticamente ilegais; ele está bloqueando uma via de defesa muito importante — uma plataforma não pode encerrar a discussão sobre efeitos competitivos e necessidade apenas dizendo “é necessário para proteger meu modelo de negócio”.[4]
E isso, por sua vez, explica por que este caso realmente merece ser observado — e não “a Europa atacando grandes plataformas”.
O tribunal nunca negou a eficiência das transações criada pela Booking. A controvérsia está aqui: para proteger essas eficiências, será que realmente é necessário restringir que os hotéis façam concorrência de preços usando seus próprios canais de venda?
Ou seja, há uma conta para os dois lados.
De um lado, há o custo de investimento que a plataforma sofre com carona; do outro, há o custo gerado depois de a concorrência de preços ser interrompida. A regulação não precisa se preocupar com qual lado merece mais compaixão e apoio, mas sim qual tipo de restrição é necessária e qual tipo já excedeu o nível necessário para proteger o modelo comercial da plataforma.
Mais tarde, essa lógica também passou do enforcement caso a caso para a regulação ex ante.
Em maio de 24, a Booking foi reconhecida pela Comissão Europeia como um “gatekeeper” no sentido do (Digital Markets Act) (DMA) e suas obrigações relevantes entraram em vigor a partir de 14 de novembro do mesmo ano.[5] O Artigo 5 do DMA, parágrafo 3, exige que a plataforma-gatekeeper permita que usuários comerciais vendam aos consumidores, por outros intermediários de plataformas ou por seus próprios canais de venda direta, com preços e condições diferentes. A avaliação da Comissão Europeia sobre a implementação do DMA em 26 também lista o cancelamento desse tipo de restrição de paridade como uma das mudanças de mercado que já ocorreram.[6]
A Europa seguiu um caminho bem claro: primeiro, em casos concretos, perguntar se uma regra de determinada plataforma restringe a concorrência; depois, submeter essa discussão à contestação judicial sobre eficiência da plataforma; por fim, transformar parte desses problemas recorrentes em uma regra ex ante voltada ao “guardião”.
Mas se daqui já tivermos de tirar uma conclusão simples — desde que a plataforma limite a escolha dos comerciantes, a regulação deve proibi-la — a Suprema Corte dos EUA daria um exemplo bem importante em contrário.
Três
Em 2010, o Departamento de Justiça dos EUA entrou com uma ação contra a American Express, Visa e Mastercard — três redes famosas de cartões de crédito.
Elas tinham, na época, diferentes graus de “regras anti-routing”: os comerciantes, embora saibam que cartões de crédito diferentes geram custos de transação diferentes para si, não podem incentivar os consumidores a usar instrumentos de pagamento com menor custo por meio de descontos, recompensas ou fornecimento de informações sobre custos.
Visa e Mastercard decidiram ceder. Em acordo com o Departamento de Justiça, concordaram em permitir que os comerciantes ofereçam descontos, expressem preferências por um determinado meio de pagamento e informem os consumidores sobre diferenças de custo trazidas por instrumentos de pagamento diferentes. A American Express, porém, teimou, decidiu continuar processando.[7]
A lógica do Departamento de Justiça é bastante parecida com a do caso Booking.
Suponha que consumidores comprem um produto de 100 dólares. A American Express impõe ao comerciante um custo de 3 dólares, enquanto outro cartão de crédito impõe um custo de 2 dólares.
Se os comerciantes não conseguem informar aos consumidores essa diferença, então, para os consumidores, o preço de uso de dois cartões seria 100 dólares. A rede de pagamentos com menor custo não consegue transformar sua vantagem em uma vantagem de preço que os consumidores consigam ver; e a pressão competitiva enfrentada pela rede de alto custo, portanto, diminui.
Em 15 anos, o Tribunal Distrital Federal do Distrito Leste de Nova York, nos EUA, primeiro apoiou o governo. O tribunal concluiu que as regras anti-routing da American Express enfraqueceram a concorrência de preços entre redes de cartões em torno das taxas dos comerciantes, aumentaram as taxas dos comerciantes e impediram que modelos de concorrência de baixo custo entrassem no mercado.[8]
A inversão ocorreu no Tribunal de Apelações do Segundo Circuito, que anulou a decisão anterior. Em junho de 18, a Suprema Corte apoiou a American Express por 5 a 4, mantendo seu resultado vitorioso — gameover.[9]
A questão-chave levantada pela Suprema Corte é: ao lidar com uma rede de cartões de crédito em um mercado bilateral, a conta do governo está calculando apenas metade?
O comerciante paga uma taxa maior à American Express. Isso, obviamente, é um custo. Mas a rede de cartões de crédito usa parte dessa receita para oferecer pontos, cashback e outros prêmios e serviços aos titulares do cartão. Um comerciante aceita cobrar uma taxa mais alta de um cartão de crédito pode muito bem ser porque esse cartão traz clientes com capacidade e inclinação específicas para consumir.
Assim, demonstrar apenas “taxas mais altas pagas pelos comerciantes” não é suficiente para provar que a concorrência no mercado relevante foi prejudicada.
A Suprema Corte considerou que, nesse tipo especial de plataforma bilateral de transações, o governo precisava ao menos provar que houve efeitos anticompetitivos no mercado de transações de cartões de crédito como um todo — por exemplo, aumento de preços considerando os dois lados juntos, supressão do volume de transações ou outros danos concorrenciais identificáveis. A Corte, no fim, concluiu que o governo não cumpriu essa prova.[9]
Isso, é claro, não significa que a plataforma só precisa afirmar “eu crio valor para o consumidor” para que qualquer regra restritiva à concorrência seja considerada válida. Na verdade, essa decisão em si é uma análise de mercado que foi fortemente contrária pelos EUA e por uma minoria contra a maioria — uma decisão de 5 a 4.[9]
Mas este caso deixa um aviso muito importante:
O interesse dos comerciantes não é necessariamente igual ao interesse de todo o mercado.
A plataforma aumenta as taxas dos comerciantes; isso não implica automaticamente queda de eficiência social. Da mesma forma, as medidas regulatórias reduzem as taxas dos comerciantes, mas isso também não prova automaticamente que os consumidores finalmente serão beneficiados.
A Booking lembra os reguladores para não calcularem apenas as perdas de carona (free-riding) sofridas pela plataforma.
O American Express lembra os reguladores, ao contrário, que não é possível contar apenas os custos da plataforma assumidos pelos comerciantes.
Quando se colocam os dois casos juntos, fica evidente onde a regulação de plataformas é realmente difícil: não é demonstrar que alguém sofreu perdas por causa das regras da plataforma; é demonstrar — a próxima frase é bem tortuosa, mas vou tentar — que essas perdas, dentro da estrutura completa de concorrência, constituem dano concorrencial que exige intervenção, e que os benefícios da intervenção superam a eficiência da plataforma sacrificado.
Quatro
Além do preço, existe outra forma de poder da plataforma que é mais invisível: você consegue realmente sair, ou consegue usar simultaneamente outra plataforma?
Vamos ver o jogo entre a FTC (Comissão Federal de Comércio dos EUA) e a Surescripts.
A Surescripts é uma rede de e-prescription que conecta instituições de saúde, farmácias e outros participantes de mercados relacionados. Nos EUA, ela tem a maior escala e a maior cobertura, e há um consenso de indústria de que “quase todas as prescrições eletrônicas nos EUA passam pela Surescripts”; por isso, é vista como a infraestrutura central para o fluxo de prescrições nos EUA.
Na ação de 2019, a FTC acusou que a empresa manteve por longo tempo cerca de 95% de participação em dois mercados relevantes de serviços de prescrição eletrônica, e que aumentou o custo para os clientes usarem simultaneamente redes concorrentes por meio de acordos de exclusividade, descontos de lealdade e outros meios.[10]
A FTC usou um termo: multihoming, ou seja, os clientes usam simultaneamente várias plataformas.
Uma plataforma dominante certamente pode dizer: nunca proibi os clientes de sair; qualquer um pode escolher concorrentes.
Mas a política de concorrência de fato não se preocupa apenas com se há “proibição de sair” escrita no contrato; o que importa é qual é o custo econômico real de sair ou de usar simultaneamente uma segunda plataforma.
Para plataformas com efeitos de rede claramente evidentes, esse problema é ainda mais importante.
Quanto mais consumidores, mais os comerciantes querem aderir; quanto mais comerciantes, mais os consumidores querem permanecer. Uma nova plataforma concorrente precisa resolver ao mesmo tempo o problema de escala insuficiente dos dois lados. Se a plataforma em vantagem obtiver clientes que não conseguem usar facilmente duas redes ao mesmo tempo por meio de descontos de lealdade, acordos de exclusividade etc., então os entrantes terão ainda mais dificuldade para acumular escala suficiente.
O caso da Surescripts não foi concluído com um julgamento completo em última instância. Em março de 23, o tribunal distrital federal concedeu à FTC julgamento sumário em parte das controvérsias; depois, as duas partes chegaram a um acordo e, no mesmo ano, em agosto, o tribunal aprovou a ordem final. A Surescripts não reconheceu todos os fatos alegados na queixa da FTC, mas concordou em ficar sujeita a uma série de restrições de conduta por um período de 20 anos.[11]
O governo não estipulou quanto a Surescripts deveria cobrar por seus serviços; em vez disso, impôs restrições quanto às exigências de maioria, acordos de exclusividade ou lealdade para restringir os clientes, e restrições para impedir que ela, por meio de contratos, prejudicasse a capacidade de os clientes negociarem com concorrentes. Na revisão do caso pela FTC em 26 anos, foi especialmente apontado que a ordem final proibiu a Surescripts de usar contratos de exclusividade ou lealdade que exigissem que os clientes lhe entregassem 50% ou mais do volume de transações.[12]
O que foi restaurado aqui não é um “preço razoável” determinado pelo governo, mas sim a capacidade real do cliente de usar uma segunda plataforma.
Na verdade, isso é semelhante à lógica do Booking.
Um caso protege a concorrência de preços entre diferentes canais de venda; o outro protege a operação multiplataforma e a capacidade real de saída.
Cinco
Atualmente, o processo antitruste da FTC contra a Amazon ainda está em andamento; ele recoloca questões semelhantes de volta no varejo on-line mais comum.
Esse caso inclui muitas acusações diferentes, incluindo questões como o negócio próprio da Amazon, Prime e logística. Se remover tudo isso e olhar apenas as chamadas “anti-discountingmeasures” (medidas anti-descontos) da FTC, fica mais fácil simplificar.
Em uma queixa de 23, a FTC em conjunto com 17 estados acusa que a Amazon punirá, por meio de mecanismos de plataforma, os vendedores terceiros que ofereçam preços claramente mais baixos em outros canais varejistas on-line, impedindo que comerciantes e outras plataformas varejistas transformem custos mais baixos em preços mais baixos. A FTC também analisa “serviços de plataforma de mercado on-line” como um mercado relevante voltado para os vendedores.[13] — até hoje, isso permanece como alegação da FTC, e não como fatos ilegais finalmente confirmados pelo tribunal.
A FTC faz as contas assim:
Suponha que as cobranças totais de uma plataforma A sejam 15%, enquanto a plataforma B cobre apenas 8%.
Se o comerciante quiser que uma transação final resulte em 85 yuan, então ele precisa vender por 100 yuan na plataforma A e por cerca de 92 yuan na plataforma B. Se o consumidor vê que B é mais barato, ele vai para B; com mais transações, B enfrenta pressão para reduzir taxas ou aumentar o valor dos serviços.
O mercado, na verdade, precifica o serviço da plataforma por meio desse mecanismo.
Mas se, assim que o comerciante vende a 92 no B, ele recebe divulgação severa ou punição de qualificação de vendas no A, então um comerciante racional pode decidir que B também venda a 100.
O resultado é sutil.
A plataforma A não proibiu a existência da plataforma B, nem exigiu que B cobrasse quanto. Porém, a vantagem de custo criada quando a plataforma B reduz suas taxas não consegue ser convertida com facilidade em uma vantagem de preço que os consumidores consigam ver.
A FTC considerou que tais mecanismos podem tanto impedir outros canais de reduzirem preços de varejo quanto impedir plataformas competitivas de disputarem vendedores e consumidores com base em custos mais baixos.[13]
A Amazon pediu ao tribunal para rejeitar as principais alegações antitruste federais, mas o Tribunal Distrital Federal do Distrito Ocidental de Washington, em 24, negou esse pedido, permitindo que o caso continue entrando em fase de produção de provas e julgamento.[14] Até a primavera de 2026, a FTC afirma que a fase de descobertas pré-julgamento já foi concluída, e que o caso está planejado para audiência em março de 2027.[15]
Então, ainda não dá para dizer que os EUA já traçaram o limite final para esse problema.
Ao contrário, isso mostra que, no varejo em rede, uma mesma conduta de plataforma é, de fato, uma regra normal para manter a qualidade das transações ou, em vez disso, usa poder de mercado para cortar a concorrência de preços entre plataformas, e isso ainda precisa ser contabilizado em tribunal hoje.
Seis
Ao agrupar esses casos, percebe-se que a regulação de plataformas na Europa e nos EUA não existe, de fato, uma lógica simples de “uma grande plataforma deve ser regulada”.
A plataforma é grande, mas isso não é, por si só, motivo suficiente para regulação.
Os lucros da plataforma são altos, mas isso também não é suficiente, por si só, para justificar a supervisão.
Os comerciantes reclamam que as taxas são altas demais, mas isso ainda não é, por si só, motivo suficiente para supervisão.
Muitas empresas tradicionais saem do mercado porque surgem novos modelos de negócio de plataformas, e isso também não prova automaticamente que a concorrência foi prejudicada. O sistema de concorrência permite exatamente que modelos de negócio mais eficientes substituam modelos antigos menos eficientes.
O que realmente merece atenção é outra questão:
O mercado ainda tem capacidade de, em sentido contrário, restringir a plataforma?
Essa capacidade inclui pelo menos alguns níveis:
O comerciante consegue transformar a economia de custos em um preço mais baixo do produto em outro canal com custo menor?
Os comerciantes conseguem dizer aos consumidores os custos reais que diferentes canais lhes causam?
Os comerciantes conseguem operar simultaneamente em duas ou até mais plataformas?
Se uma nova plataforma oferecer taxas mais baixas ou serviços melhores, ela consegue transformar essa vantagem em preços, tráfego e participação de mercado?
Se esses mecanismos existirem, então mesmo que a plataforma cobre taxas muito altas, não é possível provar a necessidade de intervenção. Ela pode perfeitamente ser apenas uma prestadora de serviços caros, mas ao mesmo tempo valiosos.
Os consumidores escolhem mesmo sabendo que em outros lugares é mais barato; os comerciantes escolhem mesmo sabendo que outras plataformas cobram menos. Desde que essa escolha seja real e praticável, o mercado está funcionando.
O problema aparece quando a plataforma usa sua escala pré-existente para enfraquecer justamente essa possibilidade de escolha por meio de paridade de preços, anti-routing, acordos de exclusividade, acordos de lealdade, ordenação/ranking ou outros mecanismos.
É por isso que o modo mais elaborado de tratar no campo da política de concorrência, muitas vezes, não é simplesmente determinar para a plataforma uma “taxa de intermediação razoável”.
Os reguladores, na verdade, têm muita dificuldade em saber se uma plataforma deveria cobrar 5%, 10% ou 20%.
Uma plataforma que cobra 15% pode oferecer serviços de valor 20%; uma que cobra apenas 5% também pode, dependendo de mecanismos de exclusividade, impedir que um concorrente que só precisaria de 3% entre no mercado.
Se o governo determinasse diretamente um preço “justo” de uma plataforma, isso significaria que os reguladores estariam substituindo o mercado na formação de preços. Obviamente, isso não é uma economia de mercado.
Então, no caso Booking, o regulador não decidiu qual seria a comissão “razoável” para a Booking cobrar do hotel; em vez disso, exigiu que o mercado mantivesse espaço para o hotel fazer concorrência de preços usando outros canais.
No caso da Surescripts, o governo não veio dizer: “vamos calcular a taxa de lucro razoável do nosso negócio de rede de prescrições eletrônicas”, mas sim reduzir a capacidade da plataforma de impedir os clientes de usar plataformas concorrentes por meio de acordos de exclusão.
As acusações da FTC contra a Amazon também não são, diretamente, ordenar que a plataforma cobre quanto; em vez disso, a FTC sustenta que outras plataformas concorrentes têm a possibilidade de transformar suas vantagens de custo em vantagens de preço de forma real.
O caso da American Express olha para isso de outro ângulo: os reguladores de mercado não podem pular o outro lado dos ganhos da plataforma — nem o efeito competitivo no mercado como um todo (incluindo o interesse dos consumidores) — apenas porque os comerciantes assumem custos mais altos, e então declarar diretamente que o mercado já foi danificado.
Esses últimos casos apontam, na verdade, para o mesmo princípio:
O objetivo da política de concorrência não é fazer o governo definir preços para a plataforma, mas sim, na medida do possível, permitir que o mercado continue tendo capacidade de definir preços para a plataforma.
Portanto, para avaliar se uma regulação direcionada a plataformas foi bem-sucedida, não basta olhar se a taxa cobrada pela plataforma diminuiu, se o lucro dos comerciantes aumentou, ou até mesmo se o preço pago pelos consumidores à vista diminuiu. Assim, não é uma questão de “tomar partido”.
Um padrão mais rigoroso deveria ser: após a intervenção, os comerciantes ficam mais propensos a escolher canais? Os consumidores ficam mais capazes de ver os custos reais de diferentes canais? A nova plataforma fica mais capaz de disputar transações contando com custos mais baixos ou serviços melhores? E a plataforma original ainda tem motivação suficiente para continuar investindo em serviços que realmente criam valor para as transações, como busca, crédito, pagamentos e outros.
Se todas essas condições existirem e, ao mesmo tempo, uma plataforma ainda mantiver taxas, lucros e participação de mercado muito altos, então também pode ser resultado de concorrência ordenada.
O poder de mercado certamente existe.
O verdadeiro limite que precisa ser traçado nunca é o tamanho que uma plataforma pode ter ou quanto ela pode ganhar; é se ela consegue usar o poder de mercado já obtido para fazer o mercado, gradualmente, perder a capacidade de restringi-la.
Sete
A plataforma não pode ser o próprio mercado.
Defender a economia de mercado não é necessariamente defender a plataforma do mesmo jeito.
— Postagem inicial — Rasgado grupo de oxigênio —
Notas
[1] Revisão do Departamento de Justiça dos EUA sobre a definição e a distinção entre “market power” e “monopoly power” nos precedentes da Suprema Corte dos EUA. Os precedentes citados definem “market power” como a capacidade de uma empresa elevar preços acima do nível do mercado concorrencial; “monopoly power”, por sua vez, normalmente é descrito como a capacidade de controlar preços ou excluir concorrência. Ao mesmo tempo, a lei antitruste dos EUA não considera automaticamente ilegalidade apenas porque uma empresa obteve poder de mercado com base em produtos melhores e habilidades comerciais. U.S. Department of Justice,Monopoly Power and Market Power in Antitrust Law. https://www.justice.gov/archives/atr/monopoly-power-and-market-power-antitrust-law
[2] Decisão da Bundeskartellamt de 23 de dezembro de 2015 e comunicado à imprensa do Booking.com. O documento explica por que o regulador ainda considerava que a cláusula de “melhor preço amplo” ao “melhor preço estrito” continua limitando a concorrência de preços dentro dos canais de vendas da própria cadeia hoteleira. Bundeskartellamt, Narrow “best price” clauses of Booking also anticompetitive, 23 December 2015. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2015/23_12_2015_Booking.com.html
[3] Versão em inglês da decisão do caso Booking.com do Supremo Tribunal Federal da Alemanha de 18 de maio de 2021. A decisão derruba o entendimento do Tribunal Superior de Düsseldorf anterior, confirmando a decisão da autoridade federal de cartéis alemã sobre cláusulas de paridade de preços estritas. A autoridade alemã de concorrência também conduziu uma investigação sobre os efeitos de mercado após o cancelamento das cláusulas de paridade. Federal Court of Justice, Decision of 18 May 2021, KVR 54/20. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Others/BGH_Entscheidung_Booking_EN.pdf Bundeskartellamt,Competition and Consumer Protection in theDigital Economy: Effects of Narrow PriceParityClauses. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/AktuelleMeldungen/2020/27_08_2020_Schriftenreihe_Digitales_7.html
[4] Tribunal de Justiça da UE, caso C-264/23, de 19 de setembro de 2024. O tribunal considerou que os princípios das cláusulas de paridade de preços amplas e estritas, em princípio, não podem ser classificados como “restrições acessórias” necessárias para as atividades da plataforma Booking. O tribunal também reconheceu que plataformas online de reservas de hotéis podem proporcionar eficiências significativas para consumidores e prestadores de serviços de hospedagem. Court of Justice of the European Union, Case C-264/23,Booking.comandBooking.com(Deutschland), Judgment of 19 September 2024. https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2024-09/cp240145en.pdf https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/redirect/juris/document/document.jsf?docid=290211&doclang=EN
[5] Em 13 de maio de 2024, a Booking foi designada pela Comissão Europeia como um “gatekeeper” (Digital Markets Act) e, a partir de 14 de novembro de 2024, seu serviço de intermediação on-line Booking.com passa a ter obrigações de conformidade relacionadas ao DMA. European Commission, Annual Report on the Digital Markets Act 2024. https://digital-markets-act.ec.europa.eu/document/download/8ed232e8-a674-4434-a13e-8712ea42b0f5_en
[6] (Digital Markets Act) Artigo 5(3) proíbe plataformas-gatekeepers de impedir usuários comerciais de oferecerem aos usuários finais o mesmo bem ou serviço, por diferentes preços ou condições, por meio de outros intermediários on-line ou seus próprios canais de venda diretos. No documento de avaliação do DMA de 2026, a Comissão Europeia considera que cancelar cláusulas específicas de paridade já ampliou o espaço para precificação autônoma dos usuários comerciais. Regulation (EU) 2022/1925, Digital Markets Act, Article 5(3). https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32022R1925 European Commission,Commission Staff Working Document on the Review of the Digital MarketsAct, 28 April 2026. https://digital-markets-act.ec.europa.eu/document/download/788ff6d9-f0bf-47d2-80a8-611d5ee5bc51_en
[7] Declaração oficial do Departamento de Justiça dos EUA processando American Express, Visa e Mastercard a partir de 2010. Visa e Mastercard fecharam simultaneamente com o governo um acordo proposto, permitindo que comerciantes direcionem consumidores para meios de pagamento com menor custo por meio de descontos, recompensas, expressão de preferências e divulgação de custos; a American Express optou por continuar com o litígio. U.S. Department of Justice,Justice Department Sues American Express, MasterCard and Visa to Eliminate Rules Restricting Price Competition, 4 October 2010. https://www.justice.gov/archives/opa/pr/justice-department-sues-american-express-mastercard-and-visa-eliminate-rules-restricting
[8] Sentença do Tribunal Distrital Federal do Distrito Leste de Nova York em 2015. O tribunal decidiu que as regras de anti-routing (anti-driection) da American Express enfraqueceram a concorrência de preços entre redes de cartões de crédito e geraram um efeito anticompetitivo real. U.S. District Court for the Eastern District of New York,United States et al. v. American Express Co. et al., Decision, 19 February 2015. https://www.justice.gov/atr/case-document/file/485746/dl
[9] Suprema Corte dos EUA, Ohio v. American Express Co., 25 de junho de 2018, 585 U.S. 529 (2018), decisão de 5 a 4. A opinião majoritária considerou que cartões de crédito são uma plataforma bilateral especial de transações, e que os autores não provaram que houve efeitos anticompetitivos no mercado bilateral como um todo; a opinião dissidente discordou fortemente dessa definição de mercado e dos requisitos de prova. Supreme Court of the United States,Ohio et al. v. American Express Co. et al., No. 16-1454. https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-1454_5h26.pdf
[10] A FTC processou a Surescripts a partir de 2019, acusando-a de manter por longo tempo cerca de 95% de participação em dois mercados de electronic prescription routing e eligibility, e de usar acordos de lealdade, de exclusividade e outras medidas para impedir que clientes façam “multihoming”, ou seja, utilizem simultaneamente redes concorrentes. Federal Trade Commission, materiais do caso Surescripts. https://www.ftc.gov/legal-library/browse/cases-proceedings/141-0210-surescripts-llc
[11] Em março de 2023, o tribunal distrital federal concedeu à FTC julgamento sumário em parte; no mesmo ano, as duas partes chegaram a um acordo, e em 9 de agosto o tribunal aprovou a ordem final. A ordem registra claramente que a Surescripts não reconheceu nem negou as acusações factuais materiais na queixa da FTC; por isso, neste artigo, nós a chamamos de “restrições do acordo”, e não de todas as constatações de fatos ilegais decorrentes de um julgamento completo. FTC, FTC Reaches Proposed Settlement with Surescripts in Illegal Monopolization Case, 27 July 2023. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/07/ftc-reaches-proposed-settlement-surescripts-illegal-monopolization-case U.S. District Court, Stipulated Order, 9 August 2023. https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/surescriptsstipulatedorder.pdf
[12] Em sua revisão do caso Surescripts em 2026, a FTC explicou que a ordem final proíbe a empresa de adotar contratos de exclusividade ou lealdade que exijam que os clientes entreguem 50% ou mais do volume de transações à Surescripts, além de restringir arranjos contratuais que impeçam os clientes de negociar com concorrentes. Federal Trade Commission, How Loyalty Discounts Between Firms Harm Competition When There Are Network Effects: FTC v. Surescripts, 13 February 2026. https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2026/02/how-loyalty-discounts-between-firms-harm-competition-when-there-are-network-effects-ftc-v-surescripts
[13] Processos antitruste de 2023 do FTC e de vários estados contra a Amazon. Entre eles, o FTC listou “anti-discounting measures” como uma das acusações centrais, argumentando que os mecanismos em questão puniriam vendedores, impediriam que outros canais varejistas on-line oferecessem preços inferiores aos da Amazon e dificultariam que plataformas concorrentes atingissem escala. Aqui está a acusação dos autores, não a constatação de fatos do tribunal em última instância. Federal Trade Commission, FTC Sues Amazon for Illegally Maintaining Monopoly Power, 26 September 2023. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/09/ftc-sues-amazon-illegally-maintaining-monopoly-power FTC, Amazon eCommerce case page. https://www.ftc.gov/legal-library/browse/cases-proceedings/1910129-1910130-amazoncom-inc-amazon-ecommerce
[14] Em 30 de setembro de 2024, o Tribunal Distrital Federal do Distrito Ocidental de Washington negou o pedido da Amazon para rejeitar as principais alegações antitruste federais da FTC, mas permitiu que algumas pretensões baseadas em leis estaduais fossem retiradas do caso. Negar a rejeição significa que as alegações são suficientes para continuar no procedimento do processo; isso não significa que o tribunal tenha, em última instância, reconhecido que as alegações fáticas da FTC são procedentes. FTC case docket, Order on Motions to Dismiss, 30 September 2024, ver na página de materiais do caso FTC Amazon eCommerce: https://www.ftc.gov/legal-library/browse/cases-proceedings/1910129-1910130-amazoncom-inc-amazon-ecommerce
[15] Até abril de 2026, depoimento apresentado pela FTC ao Congresso dos EUA afirma que as descobertas de fatos pré-julgamento no caso Amazon já estão concluídas; o julgamento está planejado para março de 2027 no Tribunal Distrital do Distrito Ocidental de Washington. Federal Trade Commission, Congressional Testimony, 15 April 2026. https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/p994811-ftc-oversight-testimony-senate-commerce-committee-2026.pdf