Kami sering mendengar dari regulator bahwa mereka memandang sebagian besar aset kripto sebagai sekuritas dan, oleh karena itu, aset kripto tersebut harus didaftarkan ke Komisi Sekuritas dan Bursa AS jika ingin ditawarkan kepada masyarakat umum atau dimiliki oleh lebih dari 500 “ritel. ” investor. Tes terakhir ini, khususnya, kemungkinan akan menjerat sebagian besar aset kripto berkapitalisasi besar yang tersedia saat ini di Coinbase dan pasar terkemuka lainnya, bahkan jika aset tersebut awalnya tidak ditawarkan kepada publik.
Jadi apa yang harus kita lakukan? Apakah fakta bahwa hampir tidak ada aset kripto yang terdaftar hanya karena sikap keras kepala dan keinginan untuk menghindari hukum? Atau ada cerita lebih lanjut?
Lewis Cohen adalah salah satu pendiri DLx Law. Artikel ini merupakan bagian dari Policy Week CoinDesk.
Kapan aset kripto menjadi sekuritas?
Kami baru-baru ini menulis makalah panjang tentang topik ini berjudul “Modalitas Hukum Sekuritas yang Tak Terelakkan: Mengapa Aset Kripto yang Dapat Dipertukarkan Bukan Sekuritas”, yang mana kami mengulas seluruh badan hukum kasus banding tentang subjek “kontrak investasi” (jenis sekuritas unik yang didefinisikan bukan oleh Kongres tetapi dalam kasus Mahkamah Agung yang terkenal yang dikenal sebagai SEC v. W.J. Howey and Co.). Ketika aset kripto dikategorikan sebagai “sekuritas”, regulator dan pengadilan umumnya melihat definisi ini.
Seperti yang kami jelaskan dalam "Modalitas yang Tak Terelakkan," SEC dan regulator negara telah memenangkan hampir semua kasus yang mereka bawa yang melibatkan transaksi penggalangan dana di mana aset kripto dijual untuk mengumpulkan uang bagi pengembangan proyek blockchain. Namun, belum ada kasus pengadilan yang signifikan di mana status aset kripto yang terlepas dari transaksi penggalangan dana telah diajukan ke pengadilan.
Lihat juga: Apakah Aset Kripto adalah Sekuritas? / Opini
Sebagian besar aset kripto tidak menciptakan hubungan hukum antara "penerbit" yang dapat diidentifikasi dan pemilik aset. Kami berpendapat bahwa tanpa ciri khas "kontrak investasi" ini, aset kripto bukanlah sekuritas menurut hukum saat ini. (Kami juga berpendapat bahwa menggolongkan aset kripto sebagai sekuritas "sementara" hingga faktor ekstrinsik seperti "desentralisasi yang memadai" menyebabkannya "berubah" tidak didukung oleh hukum dan merupakan kebijakan yang buruk.)
Teka-teki kepatuhan
Namun, andaikan pengadilan memutuskan aset kripto populer sebagai sekuritas, setidaknya untuk sementara. Apa yang akan terjadi selanjutnya? Di sinilah hal-hal menjadi menarik.
Undang-undang sekuritas federal kita dibangun di atas premis fundamental – bahwa di balik setiap sekuritas, terdapat penerbit. Karena aset kripto seperti ETH, AVAX, ADA, DOGE, dan SOL tidak menciptakan hubungan hukum dengan entitas mana pun, tugas pertama adalah menentukan entitas hukum mana yang akan diperlakukan sebagai “penerbit.” Tempat pertama yang harus diperhatikan adalah entitas yang menerapkan kontrak pintar yang memulai jaringan. Namun, karena ini adalah tugas administratif murni, tugas ini sering didelegasikan ke perusahaan atau perwalian yang tidak penting yang sering kali dibubarkan setelah satu tugas ini selesai.
Lihat juga: Setelah FTX: Bagaimana Kongres Bersiap untuk Mengatur Kripto
Kemungkinan besar, regulator akan mencari entitas yang awalnya menjual aset kripto untuk mengumpulkan dana guna mengembangkan atau melanjutkan pekerjaan pada proyek terkait. Namun, bukan hal yang aneh bagi banyak entitas untuk menerima hasil dari penjualan aset. Meskipun saat ini umumnya ada satu entitas hukum (sering disebut sebagai "[Nama Proyek] Labs") yang menerima bagian terbesar dari hasil penjualan, hal ini tidak selalu terjadi. Selain itu, di masa mendatang proyek mungkin memilih untuk menghindari satu entitas menerima sejumlah besar hasil, yang selanjutnya mempersulit tugas mengidentifikasi penerbit proksi untuk tujuan kepatuhan.
Siapa yang bertanggung jawab di sini?
Setelah suatu entitas ditetapkan sebagai “penerbit” aset kripto, entitas tersebut dan individu yang bertindak sebagai pejabat dan direktur harus memikul tanggung jawab yang signifikan.
Antara lain, mereka perlu:
Menyiapkan laporan keuangan yang diaudit (serta “kontrol internal atas pelaporan keuangan”)
Ajukan sertifikasi CEO dan kepala keuangan (CFO)
Mempekerjakan tim kepatuhan untuk menyiapkan dan mengajukan laporan triwulanan dan tahunan serta laporan terkini yang diperlukan ketika terjadi perkembangan yang tidak terduga
Mematuhi Peraturan FD, yang membahas masalah “pengungkapan selektif” informasi perusahaan (dan mengasumsikan bahwa informasi ini relevan dengan sekuritas yang diterbitkan)
Melaksanakan rapat tahunan para “pemegang sekuritas” dan menyiapkan pengungkapan pernyataan proksi terlebih dahulu
Tidak hanya ada banyak tantangan praktis di sini dalam memetakan persyaratan yang ditujukan bagi bisnis tradisional kepada penerbit aset kripto yang dianggap sah, ada pertanyaan yang lebih besar tentang mengapa perusahaan atau sekelompok individu ingin mengambil tanggung jawab ini ketika mereka tidak memiliki akses ke semua informasi yang relevan dengan aset kripto atau tidak diberi kompensasi untuk mengambil banyak kewajiban potensial ini. Faktanya, proses penerapan kewajiban ini dan kemudian memberi insentif kepada mereka yang bertanggung jawab akan secara mendasar mengubah dinamika proyek dan pada dasarnya mereplikasi struktur platform terpusat saat ini.
Mencari Tuan Goodmarket
Bahkan dengan membayangkan bahwa suatu entitas dapat ditemukan untuk bertindak sebagai penerbit dan para pemangku kepentingan yang terlibat bersedia mengambil alih semua tanggung jawab penerbit sekuritas publik, rintangan terakhir tetap ada.
Jika aset kripto diperlakukan sebagai sekuritas, aset tersebut hanya dapat diperdagangkan di bursa efek nasional (pada dasarnya, Bursa Efek New York atau Nasdaq) atau dalam sistem perdagangan alternatif (ATS) yang dikecualikan yang disetujui oleh FINRA, organisasi pengatur sekuritas mandiri. Setidaknya saat ini tidak ada kemungkinan aset kripto didaftarkan di bursa efek nasional dan hanya ada beberapa ATS yang disetujui oleh FINRA untuk bertransaksi dalam sekuritas aset digital.
Lihat juga: Bagaimana Jika Regulator Menulis Aturan untuk Kripto? / Opini
Terlebih lagi, sebagai “sekuritas” yang diakui, aset tersebut mungkin tidak dapat diperdagangkan di pasar aset kripto lepas pantai atau bursa terdesentralisasi (DEX), yang secara fungsional menghilangkan likuiditas untuk aset tersebut dan kemungkinan besar menjatuhkan harga, ironisnya merugikan investor yang seharusnya dilindungi oleh undang-undang sekuritas.
Fungsi praktis
Intinya adalah, tanpa perombakan radikal terhadap keseluruhan undang-undang sekuritas kita, sangat sulit untuk melihat bagaimana sebagian besar aset kripto secara praktis dapat berfungsi sebagai sekuritas dan tetap mempertahankan tujuan awalnya.
Sebaliknya, solusi yang sejalan dengan Judul III Undang-Undang Inovasi Keuangan Bertanggung Jawab Lummis-Gillibrand akan jauh lebih masuk akal. Judul tersebut akan menambahkan bagian baru pada undang-undang sekuritas yang memberlakukan persyaratan pengungkapan yang wajar pada perusahaan-perusahaan yang menggalang dana melalui penjualan aset kripto tanpa berupaya memperlakukan aset kripto itu sendiri sebagai sekuritas.
