Trois questions sur le pouvoir de marché des plateformes : Y en a-t-il ? Faut-il encadrer ? Comment encadrer ?

En prenant pour référence des cas de régulation dans des pays occidentaux à économie de marché, cet article tente de répondre à trois questions :
1、La plateforme dispose-t-elle d’un pouvoir de marché ? Conclusion : oui, mais cela ne signifie pas automatiquement que c’est illégal.
2、Faut-il imposer des limites au pouvoir de marché ? Conclusion : ce n’est pas un “non” inconditionnel.
3、Comment faire des limitations ? Il existe des principes qualitatifs : la plateforme ne doit pas être égale au marché, ni au-dessus du marché (le gouvernement non plus). Mais il est difficile de l’expliquer clairement en une seule phrase.
Cela implique de faire des comptes et de se référer aux textes de loi ; c’est assez prise de tête. J’essaie autant que possible de l’expliquer de manière moins compliquée (il est donc possible que, en simplifiant, on passe à côté de certains détails). Mais l’article ne convient vraiment pas à ceux qui aiment crier des slogans, brandir des bâtons ou faire des pirouettes. Il est aussi assez long et met à l’épreuve votre “contexte”. Il faut aussi un minimum de culture de base : par exemple, savoir distinguer clairement le pouvoir et les droits, ou ne pas être de ceux qui prennent parti en me demandant à quel camp j’appartiens exactement ; si tel est votre cas, je vous conseille de tourner à droite en sortant.
Tout était entendu à l’avance.
La question de savoir si la plateforme est un intermédiaire n’est pas particulièrement importante. On peut même dire que « l’intermédiaire » en lui-même n’est pas un terme si décisif.
En fait, une plateforme est un intermédiaire de mise en relation. La caractéristique d’un intermédiaire de mise en relation, c’est qu’il retire une commission de la réussite de la mise en relation. La phrase selon laquelle « ne pas laisser l’intermédiaire gagner l’écart » ne s’applique donc quasiment pas à lui. Au sens large, ce n’est pas vrai non plus — mais c’est possible.
Toute activité commerciale a besoin d’intermédiaires. Les grossistes sont des intermédiaires, les centres commerciaux sont des intermédiaires, les sociétés de cartes de crédit sont des intermédiaires, et les sites de réservation d’hôtels sont aussi des intermédiaires. Tant que l’intermédiaire peut réduire les coûts de recherche, de crédit, de paiement, de logistique et de transaction, le fait qu’il capte une partie des revenus de la transaction constitue un échange commercial normal. Une transaction qui devait à l’origine passer par cinq niveaux de distributeurs, si elle est compressée en une seule opération grâce à une plateforme de mise en relation, même si cette plateforme en retire une part considérable de revenus, on ne peut pas en déduire pour autant qu’elle obtient un profit « qu’elle ne devrait pas obtenir ».
Même si une plateforme évince une partie du commerce traditionnel, ce n’est, dans le monde occidental, pas un sujet qui préoccupe particulièrement la politique de concurrence. Les nouveaux modèles économiques remplacent les anciens : c’est précisément quelque chose qui se produit souvent dans la concurrence sur les marchés.
Le vrai problème se trouve ailleurs : lorsqu’un intermédiaire devient suffisamment performant et que la plupart des acheteurs et vendeurs affluent, il n’est plus seulement un simple participant au marché ; il commence à faire partie du marché lui-même. Il peut décider qui peut entrer, comment les produits sont classés, comment les transactions sont facturées, quel type de prix obtient du trafic, et même si un commerçant, s’il n’est pas satisfait de ces règles, peut vraiment quitter le marché.
C’est là : le pouvoir de marché (market power). Une définition longtemps utilisée par la Cour suprême américaine veut que les entreprises aient la capacité d’augmenter les prix au-dessus du niveau du marché concurrentiel ; un échelon plus fort, « le pouvoir de monopole », signifie généralement la capacité de contrôler les prix ou d’exclure la concurrence. [1]
Mais le pouvoir de marché n’est qu’un terme. Il ne signifie pas automatiquement un comportement illégal. Une entreprise peut obtenir une part de marché énorme parce que ses produits sont meilleurs et son efficacité plus élevée ; la politique antitrust ne lui impose pas pour autant de se fragmenter. La politique antitrust se préoccupe surtout de : est-ce que les concurrents, les commerçants et les consommateurs parviennent encore à la contraindre efficacement ? Et est-ce que l’entreprise utilise la force qu’elle a déjà acquise pour bloquer cette contrainte ? [1]
Ainsi, la véritable difficulté de la régulation des plateformes n’est pas « faut-il réguler ou non la plateforme ». Ce sont plutôt trois autres questions : à quel moment une plateforme a déjà acquis un pouvoir de marché qui mérite l’attention ? À quel moment ce pouvoir commence-t-il à nuire à la concurrence ? Jusqu’où la régulation devrait-elle aller pour ne pas détruire aussi l’efficacité créée initialement par la plateforme ?
Dans certains dossiers en Europe et aux États-Unis au cours des dix dernières années, j’ai volontairement exclu les affaires réglementaires liées au contenu (ce qui implique souvent une dimension idéologique) et je me suis concentré sur du pur commerce et de la pure économie. Ils fournissent un ensemble de réponses présentant des points communs, mais qui ne sont pas tout à fait identiques.
Affaires de régulation en Europe : Booking.com, une affaire d’intermédiation qui a connu de nombreuses rebondissements sur près de dix ans. Les allers-retours entre l’entreprise et le régulateur sont passionnants et très représentatifs : la plateforme a-t-elle le droit, par contrat, de limiter la vente à bas prix des commerçants sur d’autres canaux ?
La structure commerciale de base de Booking n’est pas compliquée. Les hôtels mettent les chambres sur la plateforme, et Booking amène un grand nombre de consommateurs devant l’hôtel pour effectuer la recherche, la comparaison, les avis et les réservations, puis prélève une commission une fois la transaction réalisée. La plateforme n’a pas besoin de gérer un hôtel : il n’y a donc même pas le problème qu’une plateforme soit « juge et partie » — autrement dit, elle n’a pas de propre activité (pas de self-serving).
La contradiction apparaît sur la « clause de parité des prix ».
Supposons qu’un hôtel affiche sur Booking un prix de 100 euros, et que Booking prélève une commission de 15 %. Au final, l’hôtel reçoit 85 euros. L’hôtel se dit alors naturellement : si les consommateurs viennent directement sur mon site officiel, je n’ai pas besoin de payer 15 euros de commission. Pourquoi ne pas baisser le prix sur mon site à 90 euros ? — C’est cela, au sens large, la notion de « ne pas laisser l’intermédiaire prendre l’écart ».
Cela ressemble totalement à une concurrence de marché, et les consommateurs devraient donc, en apparence, applaudir.
Booking a pourtant une autre logique commerciale, tout aussi compréhensible : si les consommateurs connaissent cette entreprise, c’est très probablement précisément parce que Booking supporte les coûts de recherche, d’appariement de l’information, du système d’évaluation et de la commercialisation. Les consommateurs utilisent Booking pour trouver l’hôtel, mais finissent par conclure sur le site officiel de l’hôtel : l’hôtel bénéficie des services fournis par Booking, tout en contournant la commission de la plateforme.
C’est ce qu’on appelle en économie le problème du « free-riding » (passager clandestin).
Booking utilise donc depuis longtemps les clauses dites de parité des prix. Les premières « clauses de parité au sens large » exigeaient que les hôtels ne proposent pas de conditions plus avantageuses sur d’autres plateformes de réservation en ligne ni sur leurs propres canaux de vente. Ensuite, Booking a resserré les restrictions : les hôtels pouvaient indiquer des prix plus bas sur d’autres plateformes de réservation, mais leurs sites officiels gérés en direct ne pouvaient pas être moins chers que Booking. [2]
Le problème devient alors plus intéressant.
Si sur Booking le prix est de 100 euros et que sur le site officiel de l’hôtel il est aussi de 100 euros, les consommateurs ne voient en pratique pas le coût des services d’intermédiation de Booking. Même si un autre mode de vente ne coûte que 90 euros, les consommateurs n’ont aucune possibilité, par le choix du prix, de dire à Booking : « Vos services valent-ils vraiment ces 10 euros ? »
Mais si, sur le site officiel de l’hôtel, il est possible de vendre à 90 euros, alors la situation est différente.
Les consommateurs peuvent se faire leur propre avis : Booking apporte recherche, avis, crédit et commodité ; je suis prêt à payer 10 euros de plus pour ces services ? Si oui, je continue à utiliser Booking ; si non, je vais sur le site officiel de l’hôtel.
Encore plus important : si de plus en plus de gens choisissent cette option, Booking fera réellement face à une pression sur les prix : baisser les commissions, améliorer les services, ou prouver que ses services valent réellement ce qu’on leur paie.
L’Office fédéral des cartels allemand (institution fédérale indépendante chargée de la régulation antitrust et de la concurrence) suit une logique similaire : en 2015, il a jugé que les « clauses de meilleur prix au sens strict » de Booking enfreignaient le droit allemand et européen de la concurrence et lui a ordonné d’arrêter de les utiliser. [2]
Booking a indiqué qu’elle n’était pas d’accord et a intenté une action ; elle a même, à un moment, remporté gain de cause devant le tribunal régional supérieur de Düsseldorf. L’argument de défense central avancé par la plateforme n’est pas absurde : si l’on ne peut pas empêcher le passager clandestin, alors la plateforme investit des ressources pour mettre en place un système de recherche et de réservation, mais se fait constamment contourner par les hôtels ; les incitations à investir de la plateforme s’en trouvent aussi affectées.
En 2021, la Cour fédérale suprême allemande a de nouveau annulé l’appréciation des juridictions inférieures et a rétabli l’interdiction prononcée par l’office fédéral allemand des cartels. La haute juridiction reconnaît que les plateformes de réservation d’hôtels améliorent nettement l’efficacité des transactions, mais estime que les preuves actuelles ne suffisent pas à établir que les clauses d’égalisation au sens strict — l’égalité de prix au sens strict — sont une condition indispensable pour que Booking fournisse ces services. Les autorités allemandes avaient aussi mené auparavant une enquête de marché : elles ont observé les comportements des hôtels et des consommateurs après la suppression de clauses, afin de tester l’affirmation selon laquelle « sans clauses d’égalisation, une plateforme ne peut pas fonctionner efficacement ». [3]
En septembre 2024, le litige a franchi une étape supplémentaire et est allé jusqu’à la Cour de justice de l’Union européenne. La CJUE, dans l’affaire C-264/23, a clairement indiqué que, que ce soit pour les clauses de parité au sens large ou au sens strict, en principe elles ne peuvent pas être considérées uniquement parce qu’elles ont un rôle de prévention du passager clandestin comme des « restrictions accessoires » indispensables à l’activité essentielle de la plateforme, ce qui les ferait automatiquement sortir du contrôle normal du droit de la concurrence. [4]
Il faut noter ici une nuance juridique : la Cour de justice de l’Union européenne ne dit pas que toutes les clauses de parité des prix sont automatiquement illégales dans tous les cas ; elle bloque au contraire un chemin de défense très important : la plateforme ne peut pas simplement dire « c’est indispensable pour protéger mon modèle commercial » et ainsi clore le débat sur l’existence des effets sur la concurrence et sur la nécessité. [4]
Et c’est justement ce qui montre que ce dossier mérite d’être observé non pas parce que « l’Europe frappe les grandes plateformes ».
Le tribunal n’a jamais nié l’efficacité des transactions créée par Booking. Le désaccord se situe ici : pour protéger ces efficacités, faut-il vraiment restreindre les hôtels afin qu’ils puissent mener une concurrence en prix en utilisant leurs propres canaux de vente ?
Autrement dit, il y a un compte des deux côtés.
D’un côté, les coûts de la plateforme sont grevés par le passager clandestin ; de l’autre, après la coupure de la concurrence par les prix, des coûts apparaissent. La régulation n’a pas besoin de s’intéresser à laquelle des parties mérite plus de compassion et de soutien ; elle doit plutôt déterminer quel type de restriction est nécessaire, et quel type de restriction dépasse le niveau requis pour protéger le modèle commercial de la plateforme.
Ensuite, cette logique est passée d’une application au cas par cas vers une régulation ex ante.
En mai 2024, Booking.com a été désignée par la Commission européenne comme « gardien » au sens du (Digital Markets Act) — DMA —, et ses obligations associées sont entrées en vigueur à partir du 14 novembre de la même année. [5] Le paragraphe 3 de l’article 5 du DMA exige que les plateformes gardiens permettent aux utilisateurs professionnels de vendre aux consommateurs, via d’autres plateformes d’intermédiation ou via leurs propres canaux de vente directs, à des prix et des conditions différents. Dans son évaluation de la mise en œuvre du DMA en 2026, la Commission européenne liste aussi l’annulation de ce type de restrictions de parité parmi les changements de marché déjà survenus. [6]
L’Europe a suivi une trajectoire très claire : d’abord, dans une affaire concrète, se demander si une règle de plateforme limite la concurrence ; ensuite, vérifier par un débat judiciaire l’argument d’efficacité de la plateforme ; enfin, transformer une partie des problèmes déjà récurrents en règles préventives visant les « gardiens » (gatekeepers).
Mais si, à ce stade, on en tire une conclusion simple — tant que la plateforme limite le choix des commerçants, la régulation devrait l’interdire — la Cour suprême américaine donnera un contre-exemple très important.
Trois
En 2010, le Département de la Justice américain a poursuivi American Express, Visa et Mastercard — trois réseaux de cartes de crédit bien connus.
À l’époque, elles possédaient toutes, à des degrés divers, des « règles anti-détournement » : les commerçants savent bien que différentes cartes de crédit leur imposent des coûts de transaction différents, mais ils ne peuvent pas encourager les consommateurs à utiliser des instruments de paiement moins coûteux par des remises, des récompenses ou la fourniture d’informations sur les coûts.
Visa et Mastercard choisissent de s’assouplir. Dans le cadre d’un accord avec le Département de la Justice, elles acceptent d’autoriser les commerçants à proposer des remises, à exprimer une préférence pour certains modes de paiement et à informer les consommateurs des différences de coûts associées à différents instruments de paiement. American Express, elle, tacle les talons et décide de continuer à se battre au tribunal. [7]
La logique du Département de la Justice ressemble beaucoup à celle de l’affaire Booking.
Supposons qu’un consommateur achète un produit à 100 dollars. American Express impose au commerçant un coût de 3 dollars ; une autre carte de crédit ne lui impose qu’un coût de 2 dollars.
Si les commerçants ne peuvent pas expliquer cette différence aux consommateurs, alors, pour ces derniers, le prix d’utilisation des deux cartes est de 100 dollars. Le réseau de paiement au coût plus faible ne peut pas transformer son avantage en un avantage de prix visible par les consommateurs ; la pression concurrentielle subie par le réseau à coût élevé diminue donc elle aussi.
En 2015, dans le district Est de New York, le tribunal fédéral commence par donner raison au gouvernement. Le tribunal estime que les règles anti-détournement d’American Express affaiblissent la concurrence par les prix entre réseaux de cartes de crédit autour des frais payés par les commerçants, augmentent les frais des commerçants et empêchent l’entrée de modèles de concurrence à faible coût sur le marché. [8]
Le retournement se produit ensuite devant la cour d’appel du deuxième circuit : elle renverse le jugement initial. En juin 2018, la Cour suprême tranche à nouveau en faveur d’American Express avec un score de 5 contre 4, maintenant ainsi son résultat victorieux ; gameover. [9]
La question décisive posée par la Cour suprême est la suivante : face à un réseau de cartes de crédit sur un marché bilatéral, les comptes du gouvernement ne prendraient-ils en réalité que la moitié des éléments ?
Les commerçants paient des frais plus élevés à American Express ; c’est évidemment un coût. Mais les réseaux de cartes de crédit utilisent une partie de ces revenus pour offrir des points, du cashback et d’autres récompenses et services aux détenteurs de cartes. Un commerçant accepte une carte avec des frais plus élevés, et c’est tout à fait possible parce que cette carte attire des clients ayant une capacité et une propension à consommer particulières.
Ainsi, prouver uniquement que « du côté des commerçants on paie des frais plus élevés » ne suffit pas à démontrer que la concurrence dans le marché pertinent a été lésée.
La haute juridiction estime qu’en tant que plateforme bilatérale particulière, le gouvernement doit au moins prouver qu’un effet anticoncurrentiel apparaît sur l’ensemble du marché des transactions par cartes de crédit — par exemple une hausse des prix une fois les deux côtés pris ensemble, une restriction des volumes de transactions, ou d’autres dommages à la concurrence identifiables. Finalement, la Cour juge que le gouvernement n’a pas réussi à apporter cette preuve. [9]
Cela ne signifie évidemment pas que la plateforme n’ait qu’à affirmer « je crée de la valeur pour les consommateurs » pour que n’importe quelle règle limitant la concurrence soit valide. En fait, ce jugement lui-même est une décision 5 contre 4 ; le gouvernement américain et l’opinion minoritaire s’opposaient fortement à l’approche d’analyse adoptée par la majorité. [9]
Mais cette affaire laisse un avertissement très important :
L’intérêt du commerçant ne correspond pas nécessairement à l’intérêt de tout le marché.
Si la plateforme augmente les frais du commerçant, on ne peut pas automatiquement déduire une baisse de l’efficacité sociale ; inversement, si les mesures de régulation réduisent les frais du commerçant, on ne peut pas automatiquement prouver que les consommateurs en bénéficient finalement.
Booking alerte les régulateurs : ne vous contentez pas de calculer la perte liée aux passagers clandestins subie par la plateforme.
American Express, à rebours, rappelle aussi aux régulateurs qu’il ne faut pas se contenter de calculer le coût de plateforme assumé par les commerçants.
En mettant les deux affaires côte à côte, on voit apparaître la véritable difficulté de la régulation des plateformes : ce n’est pas seulement de démontrer qu’il y a une perte. Il faut prouver — la formulation est compliquée, mais j’essaie — que cette perte, dans une structure concurrentielle complète, constitue un préjudice à la concurrence qui justifie une intervention, et que les gains issus de l’intervention sont supérieurs à l’efficacité de plateforme sacrifiée.
Quatre
En plus du prix, il existe une autre forme de pouvoir de plateforme plus discrète : pouvez-vous vraiment partir, ou pouvez-vous vraiment utiliser simultanément une autre plateforme ?
Regardez la bataille entre la FTC (Commission fédérale du commerce) et Surescripts.
Surescripts est un réseau de prescriptions électroniques qui relie les établissements de santé, les pharmacies et d’autres participants aux marchés concernés. Aux États-Unis, c’est le plus vaste et le plus couvert, avec un consensus sectoriel selon lequel « presque toutes les ordonnances électroniques américaines passent par Surescripts ». Il est considéré comme une infrastructure de base essentielle au traitement des ordonnances médicales aux États-Unis.
Dans l’action en 2019, la FTC accusait l’entreprise de conserver durablement environ 95 % des parts de marché dans deux marchés connexes de services d’ordonnances électroniques, et d’augmenter le coût pour les clients d’utiliser simultanément des réseaux concurrents grâce à des accords d’exclusivité, des remises de fidélité et d’autres moyens. [10]
La FTC utilise un mot : le « multihoming », c’est-à-dire l’utilisation simultanée par les clients de plusieurs plateformes.
Une plateforme dominante peut évidemment dire : je n’ai jamais interdit aux clients de partir ; chacun peut choisir un concurrent.
Mais ce qui préoccupe vraiment la politique de concurrence, ce n’est pas seulement de savoir si la clause interdit de « quitter » dans le contrat. La question est plutôt : quel est, en réalité, le coût économique de partir (ou d’utiliser simultanément une deuxième plateforme) ?
Pour les plateformes présentant des effets de réseau manifestes, ce problème est particulièrement important.
Plus il y a de consommateurs, plus les commerçants ont envie de rejoindre ; plus il y a de commerçants, plus les consommateurs veulent rester. Une nouvelle plateforme concurrente doit résoudre simultanément le problème de la taille insuffisante des deux côtés. Si la plateforme déjà dominante empêche ensuite les clients d’utiliser facilement deux réseaux en même temps, par des remises de fidélité, des accords d’exclusivité, etc., alors l’entrée de nouveaux acteurs devient d’autant plus difficile pour accumuler une taille suffisante.
L’affaire Surescripts n’a pas abouti à un procès complet unique. En mars 2023, le tribunal fédéral de première instance a accordé des jugements sommaires partiels à la FTC sur une partie des contestations ; ensuite, les deux parties sont parvenues à une transaction, et en août de la même année, le tribunal a approuvé l’ordre final. Surescripts n’a pas reconnu l’ensemble des faits allégués dans la plainte de la FTC, mais a accepté d’être soumise, pendant une période de 20 ans, à une série de restrictions comportementales. [11]
Le gouvernement n’a pas fixé le tarif des services de Surescripts. Il a au contraire limité ses parts d’utilisation majoritaire, des exigences d’exclusivité ou de fidélité afin de contraindre les clients, et a aussi limité la façon dont, par des dispositions contractuelles, Surescripts peut empêcher les clients de traiter avec des concurrents. Lors de la relecture de cette affaire par la FTC en 26, celle-ci a notamment précisé que l’ordre final interdit à Surescripts d’utiliser des contrats d’exclusivité ou de fidélité exigeant que 50 % ou plus du volume des transactions soient confiés à Surescripts. [12]
Ce qui est rétabli n’est pas un « prix raisonnable » défini par le gouvernement, mais la capacité réelle du client à utiliser la deuxième plateforme.
En réalité, c’est logique et similaire à Booking.
Une affaire protège la concurrence sur les prix entre différents canaux de vente ; l’autre protège la gestion multi-plateformes et la capacité de sortie effective.
Cinq
L’affaire antitrust en cours de la FTC contre Amazon — en remettant ce type de questions dans le commerce de détail en ligne le plus ordinaire, en quelque sorte.
Cette affaire contient de nombreux griefs différents, notamment des questions liées au propre service d’Amazon, Prime, la logistique, etc. Si l’on retire tout cela et qu’on ne regarde que les fameuses « anti-discountingmeasures » (mesures anti-remises) de la FTC, on peut plus facilement réduire le tout à quelque chose de simple.
Dans une plainte de 2023, la FTC, avec 17 États, accuse Amazon de sanctionner, via des mécanismes de plateforme, les vendeurs tiers qui proposent des prix nettement plus bas sur d’autres canaux de vente au détail en ligne, empêchant ainsi les commerçants et d’autres plateformes de détail de transformer des coûts plus faibles en prix plus bas. La FTC analyse en parallèle « les services de plateforme de marché en ligne » comme un marché connexe du côté des vendeurs. [13] — jusqu’à présent, il s’agit toujours des accusations de la FTC, et non de faits illégaux confirmés définitivement par un tribunal.
La FTC comptait ainsi :
Supposons que les frais totaux de la plateforme A soient de 15 % et ceux de la plateforme B seulement de 8 %.
Si un commerçant souhaite qu’une transaction aboutisse à 85 yuans, alors sur la plateforme A il devra vendre 100 yuans ; sur la plateforme B, il lui suffit de vendre environ 92 yuans. Si les consommateurs voient que B est moins cher, ils iront vers B ; comme B obtient plus de transactions, A subit donc une pression pour réduire ses frais ou augmenter la valeur de ses services.
C’est précisément ainsi que le marché fixe un prix pour le service de plateforme.
Mais si, dès qu’un commerçant vend à 92 euros sur B, il subit une exposition grave ou une pénalité de capacité de vente sur A, alors un commerçant rationnel peut choisir de faire en sorte que B vende aussi à 100 euros.
Le résultat est très subtil.
La plateforme A n’a pas interdit l’existence de la plateforme B, et n’a pas non plus imposé à la plateforme B de facturer un certain niveau de frais. Mais l’avantage de coûts créé par la baisse des frais de B ne parvient pas à se transformer en un avantage de prix visible pour les consommateurs.
La FTC estime que ces mécanismes peuvent ainsi à la fois empêcher d’autres canaux de baisser les prix de détail, et aussi empêcher des plateformes concurrentes d’attirer les vendeurs et les consommateurs grâce à des coûts plus faibles. [13]
Amazon demande au tribunal de rejeter le grief central fédéral en matière d’antitrust, mais en 2024 le tribunal fédéral du district ouest de l’État de Washington a rejeté cette demande, et l’affaire continue donc d’entrer dans la phase de collecte de preuves et de procès. Au printemps 2026, la FTC indique que la phase de constatations factuelles préalables est terminée, et que le procès est prévu pour mars 2027. [15]
On ne peut donc pas encore dire que les États-Unis ont déjà tracé la frontière finale sur cette question.
Au contraire : cela montre, dans le commerce de détail en réseau, si le même type de comportement de plateforme est une règle normale qui protège la qualité des transactions, ou s’il s’agit d’utiliser le pouvoir de marché pour couper la concurrence sur les prix entre plateformes ; aujourd’hui encore, il faut continuer à en faire le calcul devant les tribunaux.
Six
En regroupant ces affaires, on s’aperçoit que, en Europe et aux États-Unis, il n’existe pas vraiment une logique simple selon laquelle « toute grande plateforme doit être réglementée ».
La plateforme est grande, mais cela ne suffit pas à constituer une raison de régulation à elle seule.
Les profits de la plateforme sont très élevés, mais cela ne suffit pas à lui seul à justifier une réglementation.
Les commerçants se plaignent de frais trop élevés ; cela ne suffit pas non plus, à lui seul, à constituer une raison de régulation.
De nombreuses entreprises traditionnelles quittent le marché parce que de nouveaux modèles commerciaux de plateformes émergent, et cela ne prouve pas automatiquement que la concurrence a été lésée. Le système de la concurrence accepte justement que de nouveaux modèles plus efficaces remplacent des anciens modèles moins efficaces.
Ce qui mérite vraiment l’attention, c’est autre chose :
Le marché a-t-il encore la capacité de contraindre à son tour la plateforme ?
Cette capacité comprend au moins plusieurs niveaux :
Les commerçants peuvent-ils convertir les économies réalisées sur un autre canal moins coûteux en un prix de produit plus bas ?
Les commerçants peuvent-ils dire aux consommateurs les vrais coûts que différents canaux leur imposent ?
Les commerçants peuvent-ils opérer simultanément sur deux, voire plusieurs plateformes ?
Une nouvelle plateforme, si elle propose des frais plus faibles ou de meilleurs services, peut-elle transformer cet avantage en prix, en trafic et en parts de marché ?
Si ces mécanismes existent, alors même si la plateforme facture des frais très élevés, on ne peut pas prouver qu’une intervention de régulation est nécessaire. Il est parfaitement possible qu’il ne fasse qu’offrir un service coûteux mais aussi vraiment utile.
Les consommateurs choisissent encore un endroit même s’ils savent qu’ailleurs c’est moins cher ; les commerçants savent aussi que d’autres plateformes facturent moins cher, mais ils sont quand même prêts à rester. Tant que ce choix est réel et exécutable, le marché fonctionne.
Le problème apparaît lorsque la plateforme utilise sa taille acquise et affaiblit le choix lui-même via des mécanismes tels que la parité des prix, les règles anti-détournement, les accords d’exclusivité, les arrangements de fidélité, le classement ou d’autres moyens.
C’est aussi pourquoi la manière la plus raffinée de traiter ces enjeux en politique de concurrence consiste souvent à ne pas fixer directement à la plateforme un « taux de commission raisonnable ».
Il est en réalité très difficile pour les régulateurs de savoir si une plateforme devrait facturer 5 %, 10 % ou 20 %.
Une plateforme qui facture 15 % peut offrir un service valant 20 % ; une plateforme qui ne facture que 5 % peut aussi s’appuyer sur des mécanismes d’exclusivité pour empêcher un concurrent, dont le besoin initial n’était que de 3 %, d’entrer sur le marché.
Si le gouvernement fixe directement un « prix raisonnable » pour la plateforme, cela signifie que le régulateur commence à remplacer le marché pour assurer le mécanisme de formation des prix. C’est évidemment contraire à une économie de marché.
Ainsi, dans l’affaire Booking, le régulateur n’a pas décidé à la place de l’hôtel quel serait le niveau de commission raisonnable de Booking. Il a demandé au contraire que le marché conserve l’espace permettant à l’hôtel de faire concurrence en prix via ses autres canaux de vente.
Dans l’affaire Surescripts, le gouvernement n’est pas venu dire : « Nous allons calculer un taux de marge bénéficiaire raisonnable pour le réseau d’ordonnances électroniques ». Il a plutôt réduit la capacité de la plateforme à entraver les clients via des mécanismes d’exclusion afin qu’ils n’utilisent pas des plateformes concurrentes.
Les allégations formulées par la FTC contre Amazon ne consistent pas non plus à fixer directement les frais que les plateformes devraient facturer. Il s’agit plutôt de soutenir que les autres plateformes concurrentes ont la possibilité de transformer réellement leur avantage de coûts en avantage de prix.
L’affaire American Express examine la question sous un autre angle : un régulateur du marché ne peut pas, parce que les commerçants supportent des coûts plus élevés, sauter par-dessus les bénéfices de l’autre côté de la plateforme et l’effet concurrentiel global du marché (y compris l’intérêt des consommateurs), pour déclarer directement que le marché est déjà lésé.
En réalité, le même principe est à l’œuvre dans ces affaires finales :
L’objectif de la politique de concurrence n’est pas de faire fixer des prix aux plateformes par le gouvernement, mais de permettre au marché de conserver autant que possible sa capacité à fixer les prix des plateformes.
Par conséquent, pour juger si une régulation portant sur une plateforme a réussi, on ne peut pas seulement regarder si les frais payés par la plateforme ont baissé, si les profits des commerçants ont augmenté, ou même si les prix payés immédiatement par les consommateurs ont diminué. Ce n’est donc pas une question de camp.
Des critères plus stricts devraient être, par exemple : après l’intervention, est-ce que les commerçants ont plus facilement tendance à choisir des canaux ? Les consommateurs sont-ils plus facilement en mesure de voir les vrais coûts des différents canaux ? Les nouvelles plateformes ont-elles plus facilement la possibilité de se disputer des transactions en s’appuyant sur des coûts plus faibles ou de meilleurs services ? Et l’ancienne plateforme conserve-t-elle encore suffisamment d’incitations pour continuer à investir dans la recherche, le crédit, le paiement et d’autres services qui créent réellement de la valeur pour les transactions.
Si toutes ces conditions existent, et qu’une plateforme continue malgré tout de maintenir des frais, des profits et des parts de marché très élevés, cela peut aussi tout à fait être le résultat d’une concurrence ordonnée.
Le pouvoir de marché existe bien sûr.
Pour tracer vraiment la frontière, ce n’est jamais la question de savoir la taille de la plateforme ou combien elle peut gagner ; c’est plutôt de savoir si elle peut utiliser le pouvoir de marché déjà acquis pour progressivement retirer au marché la capacité de la contraindre.
Sept
Une plateforme ne peut pas être le marché lui-même.
Protéger l’économie de marché ne signifie pas forcément protéger la plateforme à l’identique.
— Première édition — Session de montage de nitro —
Note
[1] Le Département de la Justice américain clarifie la définition et la distinction entre « market power » et « monopoly power » dans la jurisprudence pertinente de la Cour suprême. Les arrêts cités définissent « market power » comme la capacité d’une entreprise à augmenter ses prix au-dessus du niveau des marchés concurrentiels ; le « monopoly power » est généralement formulé comme la capacité de contrôler les prix ou d’exclure la concurrence. Par ailleurs, le droit antitrust américain ne considère pas automatiquement qu’il y a illégalité du seul fait qu’une entreprise obtient un pouvoir de marché en s’appuyant sur un produit meilleur ou une capacité commerciale supérieure. U.S. Department of Justice,Monopoly Power and Market Power in Antitrust Law. https://www.justice.gov/archives/atr/monopoly-power-and-market-power-antitrust-law
[2] Office fédéral des cartels, décision et communiqué du 23 décembre 2015 concernant Booking.com. Le document explique pourquoi, après que Booking est passé des « clauses de meilleur prix au sens large » aux « clauses de meilleur prix au sens strict », l’autorité de régulation considère toujours que la seconde catégorie limite la concurrence en prix entre les canaux de vente du propre réseau d’hôtels. Bundeskartellamt, Narrow “best price” clauses of Booking also anticompetitive, 23 December 2015. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2015/23_12_2015_Booking.com.html
[3] Version anglaise de la décision de l’affaire Booking.com rendue par la Cour fédérale de Justice le 18 mai 2021. La décision annule celle rendue auparavant par le tribunal supérieur de Düsseldorf et confirme la décision de l’Office fédéral des cartels allemand contre les clauses de parité au sens strict. L’autorité allemande de la concurrence avait également mené une enquête sur les effets du marché après la suppression des clauses de parité. Federal Court of Justice, Decision of 18 May 2021, KVR 54/20. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Others/BGH_Entscheidung_Booking_EN.pdf Bundeskartellamt,Competition and Consumer Protection in theDigital Economy: Effects of Narrow PriceParityClauses. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/AktuelleMeldungen/2020/27_08_2020_Schriftenreihe_Digitales_7.html
[4] Cour de justice de l’Union européenne, affaire C-264/23, 19 septembre 2024. La Cour considère que, en principe, les principes des clauses de parité des prix au sens large comme au sens strict ne peuvent pas être qualifiés de « restrictions accessoires » indispensables à l’activité de plateforme de Booking ; la Cour reconnaît aussi que les plateformes en ligne de réservation d’hôtels peuvent apporter des gains d’efficacité substantiels aux consommateurs et aux prestataires d’hébergement. Court of Justice of the European Union, Case C-264/23,Booking.comandBooking.com(Deutschland), Judgment of 19 September 2024. https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2024-09/cp240145en.pdf https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/redirect/juris/document/document.jsf?docid=290211&doclang=EN
[5] Booking, le 13 mai 2024, a été désigné par la Commission européenne comme « gardien » (Digital Markets Act) ; à compter du 14 novembre 2024, le service d’intermédiation en ligne Booking.com assume les obligations de conformité liées au DMA. European Commission,Annual Report on the Digital Markets Act 2024. https://digital-markets-act.ec.europa.eu/document/download/8ed232e8-a674-4434-a13e-8712ea42b0f5_en
[6](Digital Markets Act) l’article 5, paragraphe 3 interdit aux plateformes gardiens d’empêcher les utilisateurs professionnels de proposer, aux utilisateurs finaux, des produits ou services identiques, à des prix ou des conditions différents, via d’autres intermédiaires en ligne ou via leurs propres canaux de vente directs. Dans un document d’évaluation de mise en œuvre du DMA en 2026, la Commission européenne estime que l’annulation de clauses d’égalisation contractuelles spécifiques élargit l’espace de tarification autonome des utilisateurs professionnels. Regulation (EU) 2022/1925, Digital Markets Act, Article 5(3). https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32022R1925 European Commission,Commission Staff Working Document on the Review of the Digital MarketsAct, 28 April 2026. https://digital-markets-act.ec.europa.eu/document/download/788ff6d9-f0bf-47d2-80a8-611d5ee5bc51_en
[7] Explication officielle du Département de la Justice américain intentant, à partir de 2010, une action contre American Express, Visa et Mastercard. Visa et Mastercard ont conclu avec le gouvernement des accords de transaction proposés, autorisant les commerçants à orienter les consommateurs vers des instruments de paiement moins coûteux au moyen de remises, de récompenses, de l’expression de préférences et de la divulgation des coûts ; American Express a choisi de poursuivre le procès. U.S. Department of Justice,Justice Department Sues American Express, MasterCard and Visa to Eliminate Rules Restricting Price Competition, 4 October 2010. https://www.justice.gov/archives/opa/pr/justice-department-sues-american-express-mastercard-and-visa-eliminate-rules-restricting
[8] Décision du tribunal fédéral du district Est de New York en 2015. Le tribunal a estimé que les règles anti-détournement d’American Express affaiblissaient la concurrence sur les prix entre les réseaux de cartes de crédit et produisaient un effet anticoncurrentiel réel. U.S. District Court for the Eastern District of New York,United States et al. v. American Express Co. et al., décision, 19 février 2015. https://www.justice.gov/atr/case-document/file/485746/dl
[9] Cour suprême des États-Unis, 25 juin 2018, Ohio v. American Express Co., 585 U.S. 529 (2018), décision 5 contre 4. La majorité estime que les cartes de crédit constituent une plateforme bilatérale particulière, et que les demandeurs n’ont pas prouvé que le marché bilatéral concerné dans son ensemble ait présenté des effets anticoncurrentiels. Les opinions dissidentes contestent vigoureusement la définition du marché et les exigences de preuve. Supreme Court of the United States,Ohio et al. v. American Express Co. et al., No. 16-1454. https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-1454_5h26.pdf
[10] La FTC a poursuivi Surescripts à partir de 2019, l’accusant de conserver durablement environ 95 % des parts de marché dans deux marchés de l’acheminement (electronic prescription routing) et de l’éligibilité (eligibility) des ordonnances électroniques, et d’entraver le « multihoming » des clients — c’est-à-dire l’utilisation simultanée de réseaux concurrents — en recourant à des arrangements de fidélité, d’exclusivité et à d’autres mesures. Federal Trade Commission, documents relatifs à l’affaire Surescripts. https://www.ftc.gov/legal-library/browse/cases-proceedings/141-0210-surescripts-llc
[11] En mars 2023, le tribunal fédéral de district a accordé à la FTC des jugements sommaires partiels ; la même année, les deux parties ont conclu un accord, et le tribunal a approuvé l’ordre final le 9 août. L’ordre indique clairement que Surescripts n’a ni admis ni nié les allégations factuelles matérielles contenues dans la plainte de la FTC ; c’est pourquoi cet article les appelle des « restrictions issues de la transaction », et non pas l’ensemble des constats de faits illégaux après un procès complet. FTC, FTC Reaches Proposed Settlement with Surescripts in Illegal Monopolization Case, 27 July 2023. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/07/ftc-reaches-proposed-settlement-surescripts-illegal-monopolization-case U.S. District Court, Stipulated Order, 9 August 2023. https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/surescriptsstipulatedorder.pdf
[12] En 2026, la FTC, en réexaminant l’affaire Surescripts, explique que l’ordre final interdit à l’entreprise d’adopter des contrats d’exclusivité ou de fidélité exigeant que les clients lui confient 50 % ou plus du volume des transactions, et limite d’autres arrangements contractuels qui entravent les clients dans leurs transactions avec des concurrents. Federal Trade Commission, How Loyalty Discounts Between Firms Harm Competition When There Are Network Effects: FTC v. Surescripts, 13 February 2026. https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2026/02/how-loyalty-discounts-between-firms-harm-competition-when-there-are-network-effects-ftc-v-surescripts
[13] Procès antitrust en 2023 intentés par la FTC et plusieurs États contre Amazon. Parmi les principaux griefs, la FTC a listé les « anti-discounting measures », en estimant que ces mécanismes pénalisent les vendeurs, empêchent d’autres canaux de vente en ligne de proposer des prix inférieurs à ceux d’Amazon et empêchent les plateformes concurrentes d’obtenir une taille suffisante. Ici, on cite les allégations des demandeurs, et non pas des constats de fait définitifs établis par le tribunal. Federal Trade Commission, FTC Sues Amazon for Illegally Maintaining Monopoly Power, 26 September 2023. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/09/ftc-sues-amazon-illegally-maintaining-monopoly-power FTC, page du dossier Amazon eCommerce. https://www.ftc.gov/legal-library/browse/cases-proceedings/1910129-1910130-amazoncom-inc-amazon-ecommerce
[14] Le 30 septembre 2024, la Cour fédérale du district ouest de l’État de Washington a rejeté la demande d’Amazon visant à faire rejeter la motion de la FTC portant sur son grief central en matière de concurrence déloyale, mais a permis le retrait de certaines demandes fondées sur le droit des États. Le fait de rejeter le refus de rejet signifie que les allégations sont suffisamment étayées pour se poursuivre dans la procédure, et ne signifie pas que le tribunal ait déjà reconnu définitivement que les allégations factuelles de la FTC sont établies. FTC case docket, Order on Motions to Dismiss, 30 September 2024, voir la page des documents de l’affaire FTC Amazon eCommerce : https://www.ftc.gov/legal-library/browse/cases-proceedings/1910129-1910130-amazoncom-inc-amazon-ecommerce
[15] Au 4 2026, les témoignages soumis par la FTC au Congrès américain indiquent que les constatations factuelles préalables au procès dans l’affaire Amazon sont achevées ; le procès est prévu pour mars 2027 devant la Cour fédérale du district ouest de l’État de Washington. Federal Trade Commission, Congressional Testimony, 15 April 2026. https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/p994811-ftc-oversight-testimony-senate-commerce-committee-2026.pdf